談人權、扁案特赦及司法院正副院長被提名人相關的爭議等司法改革議題
臺北地方法院 洪英花
105年10月6日臺灣人權文化協會演講
人類文明及世界潮流的演進，尊重人權已成為普世價值，法律為人權實踐的指南針，主要為保障人權和保護弱者而制訂。
關於保障人權，早在1779年的美國獨立宣言及1789年法國大革命的人權和公民權宣言，以及1945年的聯合國憲章、1948年的聯合國世界人權宣言、1966年的聯合國國際人權公約，即經濟社會文化權利及公民與政治權利兩國際公約、1984年的聯合國禁止酷刑和其他不人道的待遇或處罰公約…等等，都明揭基本人權應受保護及人權的價值。
我國《憲法》第二章關於人民之權利義務，規定平等權、各種自由權及訴訟權等，皆明顯基於人權意涵。
1789年法國大革命，結束了歷經一千多年的黑暗中世紀，邁向以尊重人權為基礎的民主法治時代，法律之前人人平等，不得有特權，不容許有歧視或霸凌存在。
試例舉司法史上著名之德國安諾德事件（Der Prozess
des Müllers Arnold）：當時是德國普魯士時代，卻出了一位迄今仍受德國人民景仰的英明國王—腓特烈大帝（Friedrich der Frosse,Friedrich the Great 1712〜1786），1979年間，大帝在波茨坦興建王宮，宮外有一磨坊終日磨粉，聲音吵雜，乃派使臣交涉收購磨坊並予以拆除，孰料主人安諾德拒絕，使臣一怒之下命令衛士搗毀磨坊。安諾德竟不示弱，向法院訴求大帝賠償損失，結果法院雖判安諾德敗訴，然而腓特烈大帝認為安諾德受到委屈，仍賠安諾德所受損害之費用。
這個判決顯然是不正義的，不過腓特烈大帝對不正義判決做了補救措施，同時捍衛了人民的人權。
當今社會，尊重人權更是顛撲不破的真理。同樣的，在臺灣這塊土地上，是否還有被忽略的人權問題，有些或許深埋於社會底層，或者是長期遭受社會忽視的弱勢族群，他們仍然生活在曙光難以到達的陰暗角落。
扁政府時代所給人權最大的禮物，可能就是2000年12月10日國際人權日特赦蘇炳坤等二十一人的三件特赦案、2007年6月27日特赦楊儒門案。
其中以2000年蘇炳坤的特赦方式最為特別，因為他是以「罪刑宣告無效」的方式特赦（原來宣判的殺人未遂罪判處十幾年有期徒刑，特赦為無罪，十幾年徒刑也不用執行，這就是罪刑宣告無效）。
當時總統府、法務部還發佈新聞稿，稱：「總統選在新政府成立後的第一個國際人權日，特赦蘇炳坤等二十一人，具體實踐了新政府對追求人權保障的努力與行動，也揭明政府遵守國際人權宣言、公民與政治權利公約等，並將建構以人權保障為終極目標的法治國原則，並促使人民能深切體認維護人權是一種珍貴的普世價值。總統此次特赦，除彰顯尊重人權，並適當補救司法救濟之窮，讓我國成為21世紀人權的新指標。總統也堅信，不管在任何時代，在地球的任何角落，自由、民主、人權的意義，都不能被藐視或改革。」宣示扁政府對人權的用心以及維護人權的中心思想。
關於當時扁總統特赦的三件特赦案，其中有關黃嘉明等19人為拒絕服兵役的宗教良心犯，曾茂興則為喚起輿論重視勞工權益，及聯福製衣公司擅自關廠，曾茂興帶領該公司員工俯臥火車軌道，危害公共安全案件，均依赦免法第3條前段免除其刑之執行。也就是說他們被判處的刑，不管被判幾年，都不用關。
其中蘇炳坤誤判案，依照赦免法第3條後段，使其罪刑宣告無效。被判處的十幾年徒刑就不用關了，而且有罪變無罪。
不同於君權時代的大赦天下，皇恩浩蕩。
扁政府時代在2000年選擇了三件完全不同類型的案件特赦，堪稱是臺灣赦免史上的創舉。這次的特赦不但創造了臺灣特赦史的紀錄，最重要的是把總統特赦權的意涵朝向人權推進一大步。
針對個案行使特赦，固然與原先司法確定的判決產生對立衝突，無法迴避「特赦權」造成「否定司法」的爭論。
但觀察蘇炳坤被誣指盜匪殺人未遂的誤判案件，歷經4次非常上訴、4次再審聲請，都無法改變誤判結果，可見該案已經在既有的司法體制救濟被打回票，而現有的司法途徑既然沒辦法解決該案的沈冤，所以用特赦救濟，反而補救了司法的不足，也落實了保障人權。
過去在君主專制時代，赦免被當成是君主威權所給予的恩惠，赦免權其實包含大赦、特赦、減刑、復權，我今天是側重在特赦這部分，這四種赦免權，我後續還會再說明。
在民主法治時代，赦免權仍然普遍留存在民主國家的憲法，並以赦免權來「衡平刑罰的嚴苛」，或「補救裁判的錯誤」。
所以呢，在陳水扁總統時代，特赦不僅是元首藉由「政治權力救濟司法不正義」，特赦，更是推動台灣司法朝向人權思考的力量！
蔡英文總統520發表就職演說時，提到司法改革是現階段人民最關心的議題，並說到：司法無法親近人民，司法失去作為正義最後一道防線的功能，是人民普遍的感受。還兩次被如雷的掌聲打斷，可見人民對司法改革的殷殷期盼。
其實司法的良瓢正是檢驗一國人權的指標。
接下來我今天要跟各位報告【陳總統龍潭案我主張特赦的原因】、【大法官交錯任期制的憲政破窗-我四月份出版的新書，我做一個概略的報告】、還有【法界對司法院正副院長長被提名人相關的爭議】也都是司法改革必須要重視的議題。
壹、首先講到陳總統龍潭案：
這個龍潭案換法官，長久以來，大家都耳熟能詳，換法官是不對的，為什麼我建議龍潭案特赦，首先我針對龍潭案在法律程序面分三點向大家做深入說明。
陳總統龍潭案被臺北地方法院將「法定法官」“周占春合議庭”不當撤換成“蔡守訓合議庭”，蔡守訓合議庭所裁判的判決，按照最高法院判例，根本就是「沒有審判權之裁判」，依法當然無效。為什麼我在龍潭案被蔡守訓判決後，就說它當然無效呢？就是基於這個道理。
陳總統龍潭案，不用看卷，從相關報導就可以知到。
龍潭案違憲又違法，可以從三方面來探討，第一，違背法定法官原則，第二，違反台北地方法院刑事庭分案要點，第三，違反正當法律程序。
以下我要針對龍潭案如何違背「法定法官原則」、「台北地方法院刑事庭分案要點」及「違反正當法律程序」，所產生的程序不正義來說明：
第一：關於違反「法定法官原則」
簡單的說，譬如臺北地方法院刑事庭今天有50件新案進來，就以電腦或人工隨機抽籤方式，分配出每個案子的承辦法官，例如我抽到甲案，我就是甲案的「法定法官」，不能事後把我任意撤換。總之，「法定法官原則」的內容包括：一、應以事先一般抽象的規範來明訂案件的分配；二、不得事後刻意操控給特定法官承辦，以達到干涉審判的目的。
德意志聯邦共和國基本法第101第1項明文規定「任何人有受法定法官審判之權利，不得剝奪」，把「法定法官原則」定的很明白。
我國「法定法官原則」規定在憲法第16條、80條，憲法第16條明定人民訴訟權的保障應該包含實體正義及程序正義雙重保障。另外憲法第80條規定「法官依據法律獨立審判，不受干涉」，憲法第16、80條最終目的均都是在保障「人民有受公正法院審判的權利」，這就是「法定法官原則」。
為什麼我說扁案違反「法定法官原則」？
陳總統被起訴之龍潭案，是卸任元首受到司法追訴的重大社會矚目案件。本案在民國97年 12月12日經台北地院以該院刑事庭分案要點第5點、38點採取公開人工抽籤分案方式，由周占春組成合議庭，周占春審判長就是龍潭案的「法定法官」，那麼龍潭案第一審判決應該由周占春裁判，但眾所周知，最後竟換成由蔡守訓合議庭下判決，顯然違反「法定法官原則」，所以我說它程序不正義。
事實上換成蔡守訓合議庭審判，也違反了我現在要講的第2部分，就是違反台北地方法院刑事庭分案要點第5點、38點。
第二：關於違反台北地方法院刑事庭分案要點
一開始，臺北地院就以陳總統龍潭案是重大社會矚目案件，按照當時台北地院分案要點第5點、38點規定：繫屬在後之“重大社會矚目案件”，採人工抽籤，重大社會矚目案件不能「後案併前案」。那什麼情形可以「後案併前案」？照台北地院刑事庭分案要點第10點規定，有些案子是可以後案併前案的，譬如在一般案件有幾個人共犯一罪這類的情形（4人聯手打一人、其中三人先被起訴，有一個人最慢被起訴，最後被起訴那一個人的案子），才可以「後案併前案」。龍潭案既然在收案當天就被核定為“重大社會矚目案件”，當然不能「後案併前案」。
但是卻在周占春兩次將阿扁總統無保釋放後，台北地方法院竟然將龍潭案移併給審理國務機要費案的蔡守訓那一庭審理，交給蔡守訓後，蔡守訓立即就把陳總統收押。如果龍潭案必須併給蔡守訓審判長承辦，為何不在龍潭案起訴當天就移併，反而在「周占春審判長將阿扁總統兩次無保釋放」後，再以「併前案」方式換法官。
所以呢，台北地方法院一開始將龍潭案核定為重大案件，照規定不可以後案併前案，後來為了達到換法官的目的，又把第10點一般案件後案併前案的規定拿來套用，這樣的作為前後矛盾，也明顯違反台北地院分案要點第5點、第38點-『社會重大矚目案件不能後案併前案』之規定。
第三：關於違反正當法律程序
我國憲法第8條明定「人民非由法院依法定程序不得審問處罰」，所謂法院是指有審判權的法官，國家刑罰權之發動，必須符合正當法律程序，蔡守訓合議庭對陳總統是「沒有審判權」的法院，蔡守訓合議庭對龍潭案根本沒有審判權，違反正當法律程序作成的違法違憲裁判，自始、當然絕對不生效力。本案發生時本人也曾針對這問題投書發表：①蔡守訓審理扁案違法違憲、②聲請釋憲是法官的權利也是義務、③普通法院法官不得侵越大法官釋憲權、④扁案判決自始無效、⑤違反人性尊嚴的失根司法等文章，要蔡守訓停止審判龍潭案，並聲請釋憲，皆無回應。
從上可以知道陳總統的龍潭案，程序正義方面的人權遭到重大侵害，若連卸任元首的人權都無法獲得保障，那麼一般人民對司法還能如何期待？
龍潭案是程序有重大瑕疵的裁判，陳總統因此入監服刑，現保外就醫中，很多鄉親對此問題非常關心，既然判決無效，如何回復正義？有人主張提非常上訴，有人則比較贊成特赦。
就我個人意見認為：
龍潭案無效判決雖然對任何人均不生效力，依照最高法院判例、及大法官135號解釋的見解，無效判決仍具有形式之拘束力，既屬重大違背法令，照道理可以提非常上訴，讓案子再回到台北地院由周占春審判。但針對這部分，陳總統有（98年1月15日）聲請釋憲，因為當時是馬英九執政，還有當時的政治氛圍，大法官665號解釋的結果是「沒有違憲」（98年10月16日大法官665號），因為大法官665號解釋，非常上訴比較不可能達成目標。
我特別看了665號解釋案，有李震山大法官提出嚴厲批判，媒體也大篇幅報導他的不同意見書，我簡單讀一下：
「台北地院依照內部分案要點，換掉阿扁總統龍潭案周占春審判長，違反…法定法官原則…。對於本號解釋以國權重於人權的態度作成結論，深感不安」、「雖然無力說服多數意見，仍提出不同意見書，盼有助於人權應積極保障之見證。」本人也投書自由時報，以“未能捍衛憲法的憲法法庭”一文，批判質疑大法官釋字第665號解釋是未能捍衛憲法，但真的撼動不了它的效力。
另外還有許宗力、林子儀、許玉秀等三位大法官雖然也提出意見書，寫到換法官沒有讓當事人事前表示意見或事後救濟之機會，也構成違反正當程序的保障。但他們三位的見解，又都認為台北地院換法官並不違憲，所以要提非常上訴困難度還是相當高。
剛剛所講的，非常上訴這條路可能走不通，我認為可以思考特赦這條路。
但有些前輩可能比較擔心特赦無法還給陳總統清白，其實特赦也有匡正「司法冤獄及違法裁判」的意義存在。針對特赦這部分我再做一個說明：
個人希望能先跳脫扁案的程序與實質爭議，從赦免的本質跟作用出發，在君主專制時代，赦免被當成是君主的恩惠措施，在民主法治時代，赦免權仍然普遍存在民主國家的憲法中，我講的赦免權，是指特赦那部分，用特赦來「衡平刑罰的嚴苛」，或「補救裁判的錯誤」。
我國憲法第40條規定，總統依法行使大赦、特赦、減刑、復權。另外赦免法第6條第1項規定，總統得命行政院轉令主管部為大赦、特赦、減刑及復權之研議，賦給總統赦免的決定權。
「一般赦免」之大赦或全國性減刑，通常是國家遇有重要的慶典或弔唁時，針對特定期間或特定犯罪種類來行使。一般赦免須經行政院會議及立法院議決的程序，程序比較繁複。
「個別赦免」之特赦或減刑，則是為了避免因為刑法法律齊一僵硬的適用，造成刑罰嚴苛，或者為救濟裁判錯誤之赦免。我國赦免法第3條後段規定，情節特殊者，得以其罪刑之宣告為無效，屬無罪之特赦，是憲法上所容許的第三種非常救濟。
我國刑事訴訟法對於提起非常上訴，過於嚴格，使得司法冤獄無法有效平反，造成人權的侵害，嚴重影響司法威信，特赦的立法精神，早已從過去君王施給恩惠的色彩，演進為「救濟司法途徑之窮，矯正審判之錯誤」。
我國憲法及歐美總統的赦免權都是針對誤判、冤獄及嚴苛刑罰的救濟方式。我國學者陳運財也倡議特赦是對於誤判的救濟。陳運財教授認為，我國憲法第40條關於赦免權之行使，應可視為「再審及非常上訴」以外的「第三種非常救濟程序」。
紐約州佩斯大學法學院的拉爾夫．施泰因(Ralph Stein)教授指出，總統特赦權的另外一個目的是使政府的行政、立法和司法三大部門之間能夠相互制衡。他說：“….如果總統認為某項聯邦定罪是沒有正當理由，他有權力取消定罪…。
另外，俄亥俄州首都大學法學院教授丹尼爾．科比爾指出，總統特赦權是為司法不公提供了一個安全閥，所以呢，特赦事實上也可以彌補不公正的裁判。
最後，我個人覺得，龍潭案若要提非常上訴，不僅要經過時間的凌遲，而且照我國現有的刑事訴訟制度確實有窒礙難行之處，現階段我覺得特赦也是可以救濟龍潭案的程序不正義。
貳、大法官交錯任期制之憲政破窗
接下來我要說明今天的第二個討論議題，「大法官交錯任期制」，五年前個人發現大法官任期錯亂，違反大法官交錯任期制的憲法目的，就不斷的呼籲正視這個憲政問題。
因為照我國86年修訂的憲法增修條文第5條，將15位大法官分成8人、7人兩個團組，4年改選一個團組（半數大法官），讓兩組新舊大法官的任期，有4年的交疊期，這就是學理上所謂的「交錯任期制」。
「大法官交錯任期制」的設置目的，在藉由「期中改選」，使大法官經驗傳承，並讓每任總統都有提名半數大法官的機會。
同時，為了讓「交錯任期制」順暢運作，原來的司法院組織法第5條第3項也有明定「遞補繼任制」，也就是說，「遞補的人」，他的任期只能做到「被遞補那個人」原來的任期屆滿之日為止。
簡單說，立委出缺，還有3年任期，遞補的人只能做3年，這就是「遞補繼任制」。
現任司法院正副院長賴浩敏、蘇永欽是遞補賴英照、謝在全的「缺」，賴英照、謝在全的任期在100年9月30日屆滿，現職司法院長賴浩敏是「占賴英照的缺」（蘇永欽剛在10月1日自請免職），當然他的任期只能做到100.9.30，今天是105年10月6日，結果他已多做了超過5年，
所以過去 5年來我不斷質疑他們應該辭職，向馬總統陳情11次，聲請大法官釋憲兩次，都沒有結果，陳情、釋憲的內容，我書上也有，最離譜的是，司法院反而在我呼籲他們下台的那段期間，利用國會優勢，提案刪除原來“司法院組織法第5條第3項「遞補繼任制」”的規定，並在104年2月1日也就是去年才經馬英九總統公布生效。他們認為弄掉遞補制，他們就可以單獨計算任期8年，如果這不是違法違憲，什麼才叫違法違憲呢？
當然我也體悟到，當權者當道，即便我講一千遍的法理，也無法回歸「憲法交錯任期制」的運作，不過，身為司法人，我認為有責任將事理論明，所以寫了這本書。
參、司法院長被提名人許宗力教授再任大法官相關的法界爭議：
講到這裡，不禁讓我們聯想到，今年7月間所發生的司法院正副院長提名的爭議，蔡總統第一次提謝文定、林錦芳，在法界引起相當大的爭議，我個人也投書反對林錦芳。
繼謝文定、林錦芳自動請辭之後，蔡總統於9月1日再度提名司法院正副院長及5位大法官，司法院長被提名人許宗力教授，得否再任大法官，再度成為法界討論的話題。
憲法增修條文規定「大法官任期8年不得連任」，許宗力教授已做過一任，總統又提他為大法官兼院長，究竟許教授可不可以再做大法官？在法界引起不同的看法，我今天強調的是，我所觀察到法界的爭論。
所謂爭論，一定有反對與支持的意見：
（一）有人主張：不得連任，即「一生只做一次」：
以我國當時繼受的德國法制來看，該國大法官除不得連任外，更不得再任。「不採終身制」的我國應該和德國的精神一致。
另外從另一個也「不採終身制」國家的義大利來看，它的憲法第135條第3項規定「憲法法院的法官任期為九年，任期從各人宣誓就職那天算起，期滿後不得重新被任命。」就是限制一生只做一次。
（二）一生可做一次以上（卸任後間隔一段期間可以再被提名）：
1、間隔8年
民進黨參與修憲的莊勝榮律師等人主張，從立法文義觀察，認為須間隔8年再任。
2、沒有接續做，就可再任（似未限制自卸任時起須間隔幾年）
3、許宗力教授：間隔4年可再任
（三）我個人的見解：
關於這個問題
曾有法官在我們法官論壇請教我，一開始我的回答「個人意見未臻成熟」。
因為當了6年國大，以及30幾年法官的審判經驗，擔心沒為研究透徹不敢回答，所以為了蒐集更詳實的修憲資料，而國民大會又裁撤了，我特別麻煩了朋友及立法院國會助理拿到了立案原則及修憲會議紀錄。
經參照以下所列修憲過程的正式文書紀錄，如立法理由、修憲會議提案人等曾為說明之相關會議記錄，認為「不得連任」即「一生只能做一次」。所謂凡走過必留下痕跡，至於什麼樣的痕跡，我們可以從下列的立案原則及國民大會會議紀錄等文字知道:
1、當初修憲提案的立案原則第三項明白指出「大法官任期9年，又得選任，而連任之考量，除年齡之外，並無明確之準則。大法官所做成之解釋，有時被懷疑為投主政者所好，以謀自身之連任，誠屬憾事。查先進國家釋憲機關若非終身職（如美國之聯邦最高法院），即賦予較長之任期，並規定不得連任（如德國聯邦憲法法院法官任期12年，不得連任，義大利任期9年，亦不得連任），終身職造成大法官固步自封，非我國國情所宜，德國、義大利之制則兼顧大法官之身分保障，及釋憲之公信力，甚具參考採用之價值。」（修憲提案審查結果修正案第二十二號說明壹、立案原則之三，第三屆國民大會第二次會議修憲提案審查結果修正案第二十二號第45頁）
2、當時修憲國大彭錦鵬、楊敏華之發言紀錄
（1）當初修憲時彭錦鵬國大代表之發言如下：
彭代表稱：「本案最大的特點，是參考世界各國的成例後而做的規定，世界各國大法官的任期，均在8至10年間，不連任者占多數，我們希望大法官會議能具超越政黨。超越總統的任期，並且能對國民大會負責，這是我們設計的方向。大法官不能連任，可免除其在釋憲時，存有爭取連任的心理，否則對釋憲案或許會產生不良影響，我們期盼大法官能全心全意投入釋憲工作。」（第三屆國民大會第二次會議第二十六次大會速紀錄第51頁修正案第二十二號說明）。
（2）從另一位修憲國大代表楊敏華之發言（再也沒有機會擔任大法官而戰戰兢兢的本著良知良能來解釋憲法），可知當初修憲之精神。
楊代表稱：「在任期部分，目前大法官任期9年，且可連選連任不受限制，因此曾有大法官一口氣連任了27年的例子，而大法官的工作為何?不過是舉手罷了。以前的大法官因為扮演御用學者、御用大法官的角色，因此在參加大法官會議時只要舉手即可，一舉手就能連任，一連任就是27年，甚至去世時都還要覆蓋黨旗、國旗，這是很不可思議的。大家都希望大法官能本著良知良能來解釋憲法及統一解釋法令，因此我們明文規定不管任期為9年或12年，都不能讓大法官有連任的機會，不給予他們有享受一輩子榮華富貴的希望。如此一來，他們就會因為自己再也沒有機會擔任大法官而戰戰兢兢的本著良知良能來解釋憲法，扮演憲法守護神的角色。」（第三屆國民大會第二次會議第二十六次大會速紀錄第52頁修正案第九十五號說明）
3、陳新民大法官有謂「我國在民國86年修憲將大法官的任期改成以一次為限，這個在修憲過程中突然出現-亦即不在執政黨規劃及與民進黨事先協議-的提案，將嚴重影響大法官經驗的傳承，…….。」（參憲法學釋論.陳新民著.104年5月修訂8版.第764、765頁）
4、綜上說明，憲法增修條文第5條第2項「司法院大法官任期8年，…不得連任」之規定，探循修憲意旨所指：參照德國、義大利立法例，不得連任，目的在確保大法官釋憲能獨立超然，強化司法獨立性，避免大法官投主政者所好，這樣才能兼顧釋憲公信力，從此再也沒有機會擔任大法官，就是「一生只能做一次」，甚為明確。
不過，立法院已即將進入大法官審查了，許宗力教授也是對公法很有研究的學者，針對他個人是否可以再任，許教授也主張釋憲或修憲，所以這問題就留待立法院解決了。個人過去擔任國大，我就是只忠於法律、憲法，很遺憾無法隱藏自己對這個問題的看法，以上報告，請指教。
肆、 結論-追求
人民所冀望者，不外專業有品質的公正審判，司改工程浩大，必須縝密思考，整合各國法制，匯集行政、立法、司法三權對改革方向的共識，方能提出符合國情與體制的可行改革方案，恢復人民對司法的信心。更重要的是，法律之制訂、公權力之執行，也須「把人民當目的」，尊重維護人權，重建司法尊嚴。
