談扁案及大法官交錯任期制憲政破窗等司法改革相關議題
臺北地方法院 洪英花
105年9月11日凱達格蘭基金會演講
主持人，各位長輩以及現場的先進，大家好！很抱歉喔，今天我要用中文說話。
我日常生活也都會使用台語，因小時候講台語會被罰錢，所以論述思考被養成中文模式，當了法官30幾年，都是聽訟、指揮訴訟，講話比較小心，不敢逾越，而且不常公開演講，演講起來比較生硬，請大家諒解包涵。
小英總統520就職談到司法改革，二度被在場觀禮民眾掌聲打斷，可見人民對司法改革的殷殷期盼。
今年9月9日有陳茂雄教授投書建議：蔡總統治國應學陳市長，「提到陳總統市長任內的聲望，無人出其右，他的策略就是利用主流民意壓制反改革者，例如他將公務人員由『管理』的態度轉換成『服務』，以前市民到市政府就像到『衙門』，後來像到了『商店』，陳水扁得罪了臺北市公務員，卻拉攏大部分市民。顯然的，只要掌握主流民意，就不在乎得罪少數人。」
我今天要跟各位報告【陳總統龍潭案的程序不正義】、【大法官交錯任期制的憲政破窗】、【司法院長被提名人許宗力教授再任大法官相關的法界爭議】也都是司法改革必須要重視的相關議題。
壹、首先講到陳總統龍潭案：
陳總統龍潭案被臺北地方法院將「法定法官周占春合議庭」不當撤換成「沒有審判權的蔡守訓合議庭」，違反程序正義，蔡守訓合議庭所作成的判決，按照最高法院判例，根本就是「沒有審判權之裁判」，依法當然無效。為什麼我說它當然無效呢？
陳總統龍潭案，不用看卷，從相關報導就可以知道它不當換法官，嚴重違反程序正義，龍潭案違憲又違法方面，可以從三方面來探討，第一，違背法定法官原則，第二，違反台北地方法院刑事庭分案要點，第三，違反正當法律程序。
以下我要針對龍潭案如何違背「法定法官原則」、「台北地方法院刑事庭分案要點」及「違反正當法律程序」，所產生的程序不正義來說明：
第一：關於違反「法定法官原則」
什麼叫「法定法官原則」？就是各個法院收到案件以後案件如何分配給法官，用什麼標準來分案？也就是法院必須依照事先所確立的一般、抽象規則，隨機公平的將案件分配給法官，照這種標準所分配出來的承辦法官，就是「法定法官」。簡單的說，譬如臺北地方法院刑事庭今天有50件新案進來，就以電腦或人工隨機抽籤方式，分配出每個案子的承辦法官，例如我抽到甲案，我就是甲案的「法定法官」，不能事後把我任意撤換。總之，「法定法官原則」的內容包括：一、應以事先一般抽象的規範來明訂案件的分配；二、不得事後刻意操控給特定法官承辦，以達到干涉審判的目的。
德意志聯邦共和國基本法第101第1項明文規定「任何人有受法定法官審判之權利，不得剝奪」，我國憲法16條、80條也規定「法定法官原則」，憲法第16條明定人民訴訟權的保障應該包含實體正義及程序正義雙重保障。另外憲法第80條規定「法官依據法律獨立審判，不受干涉」，憲法第16、80條最終目的均都是在保障「人民有受公正法院審判的權利」，明定法定法官原則。
為什麼我說扁案違反「法定法官原則」？
陳總統被起訴之龍潭案，是卸任元首受到司法追訴的重大社會矚目案件。本案在民國97年 12月12日經台北地院以該院刑事庭分案要點第5點、38點採取公開人工抽籤分案方式，由周占春組成合議庭，周占春審判長就是龍潭案的「法定法官」，那麼龍潭案第一審判決應該由周占春裁判，但眾所周知，最後竟換成由蔡守訓合議庭下判決，顯然違反「法定法官原則」，所以我說它程序不正義。
事實上換成蔡守訓合議庭審判，也違反了我現在要講的第2部分，就是違反台北地方法院刑事庭分案要點第5點、38點。
第二：關於違反台北地方法院刑事庭分案要點
一開始，臺北地院就以陳總統龍潭案是重大社會矚目案件，按照當時台北地院分案要點第5點、38點規定，重大社會矚目案件是不能「後案併前案」的，那什麼情形可以「後案併前案」？照台北地院刑事庭分案要點第43點規定，在一般案件有幾個人共犯一罪這類的情形，才可以「後案併前案」，龍潭案既然先經台北地院「庭長審核小組」核定為重大社會矚目案件，因此在被起訴當天，就沒有移併給起訴在前的國務機要費案，而分給周占春審理，在周占春兩次將阿扁總統無保釋放後，台北地方法院竟然依據刑事庭分案要點第43點，事後以「後案併前案」為理由，將龍潭案移併給審理國務機要費案的蔡守訓那一庭審理，嗣後蔡守訓合議庭並且將陳總統予以羈押。如果龍潭案必須併給蔡守訓審判長承辦，為何不在龍潭案起訴當天就移併，反而在「周占春審判長將阿扁總統兩次無保釋放」後，再以「併前案」方式換法官。台北地方法院的作為前後矛盾，令人匪夷所思，也明顯違反台北地院分案要點第5點-『社會重大矚目案件不能後案併前案』之規定。
第三：關於違反正當法律程序
我國憲法第8條明定「人民非由法院依法定程序不得審問處罰」，所謂法院是指有審判權的法官，國家刑罰權之發動，必須符合正當法律程序，蔡守訓合議庭對陳總統是「沒有審判權」的法院，蔡守訓合議庭對龍潭案根本沒有審判權，違反正當法律程序作成的違法違憲裁判，自始、當然絕對不生效力。本案發生時本人也曾針對這問題投書發表：①蔡守訓審理扁案違法違憲、②聲請釋憲是權利也是義務、③普通法院法官不得侵越大法官釋憲權、④扁案判決自始無效、⑤違反人性尊嚴的失根司法等文章，要蔡守訓停止審判龍潭案，並聲請釋憲，皆無回應。
若連卸任元首都無法獲得人權保障，就像人民沸沸揚揚所質疑的，有可能是政治清算的犧牲品，那麼人民對司法還有什麼寄託？
龍潭案是程序有重大瑕疵的裁判，陳總統因此入監服刑，現保外就醫中，很多鄉親對此問題非常關心，既然判決無效，如何回復正義？有人主張提非常上訴，有人則比較贊成特赦。
就我個人意見認為：
龍潭案無效判決雖然對任何人均不生效力，依照最高法院判例、及大法官135號解釋的見解，無效判決仍具有形式之拘束力，既屬重大違背法令，照道理可以提非常上訴，讓案子再回到台北地院由周占春審判。但針對這部分，陳總統98年1月15日聲請釋憲，98年10月16日大法官665號卻做出了錯誤不當解釋，認為龍潭案換法官沒有違憲，因為非常上訴一定要有違法事由，大法官665號解釋似乎已經阻斷了非常上訴之路。
再看看665號當時做成解釋的政治氛圍，有李震山大法官提出嚴厲批判：「北院依據分案要點換法官，違反我憲法第16條、80條程序正義之保障及『法定法官原則』。」媒體大篇幅報導他的不同意見書，我簡單讀一下：
再看看665號當時做成解釋的政治氛圍，有李震山大法官提出嚴厲批判：「北院依據分案要點換法官，違反我憲法第16條、80條程序正義之保障及『法定法官原則』。」媒體大篇幅報導他的不同意見書，我簡單讀一下：
「台北地院依照內部分案要點，換掉阿扁總統龍潭案周占春審判長，違反憲法第16條丶80條法定法官原則…。對於本號解釋以國權重於人權的態度作成結論，深感不安」、「雖然無力說服多數意見，仍提出不同意見書，盼有助於人權應積極保障之見證。」本人也投書自由時報，以“未能捍衛憲法的憲法法庭”一文，批判質疑大法官釋字第665號解釋是未能捍衛憲法，但真的撼動不了它的效力。
另外還有許宗力、林子儀、許玉秀等三位大法官雖然也提出意見書，寫到換法官沒有讓當事人事前表示意見或事後救濟之機會，也構成違反正當程序的保障。但他們三位的見解，又都認為台北地院換法官並不違憲，所以要提非常上訴困難度還是相當高。
有些鄉親可能認為特赦無法還給陳總統清白，其實特赦也有匡正司法冤獄及違法裁判的意義存在。針對特赦這部分我再做一個說明：
我國憲法及歐美總統的赦免權都是針對誤判、冤獄及嚴苛刑罰的救濟方式。我國學者陳運財也倡議特赦是對於誤判的救濟。陳運財教授認為，我國憲法第40條關於赦免權之行使，應可視為「再審及非常上訴」以外的「第三種非常救濟程序」。
紐約州佩斯大學法學院的拉爾夫．施泰因(Ralph Stein)教授指出，總統特赦權的另外一個目的是使政府的行政、立法和司法三大部門之間能夠相互制衡。他說：“….如果總統認為某項聯邦定罪是沒有正當理由，他有權力取消定罪…。
另外，俄亥俄州首都大學法學院教授丹尼爾．科比爾指出，總統特赦權是為司法不公提供了一個安全閥，所以呢，特赦事實上也可以彌補不公正的裁判。
最後，我個人覺得，龍潭案若要提非常上訴，不僅要經過時間的凌遲，而且照我國現有的刑事訴訟制度確實有窒礙難行之處，現階段我覺得特赦也是可以救濟龍潭案的程序不正義。
貳、大法官交錯任期制之憲政破窗
接下來我要說明今天的第二個討論議題，「大法官交錯任期制」，五年前個人發現大法官任期錯亂，違反大法官交錯任期制的憲法目的，就不斷的呼籲正視這個憲政問題。
因為照我國86年修訂的憲法增修條文第5條，將15位大法官分成8人、7人兩個團組，4年改選一個團組（半數大法官），這就是學理上所謂的「交錯任期制」。
「大法官交錯任期制」的設置目的，在藉由「期中改選」，使大法官經驗傳承，並讓每任總統都有提名半數大法官的機會，同時，為了讓「交錯任期制」順暢運作，原來的司法院組織法第5條第3項也有明定「遞補繼任制」，也就是說，「遞補的人」，他的任期只能做到「被遞補那個人」原來的任期屆滿之日為止。
現任司法院正副院長賴浩敏、蘇永欽是遞補賴英照、謝在全的「缺」，賴英照、謝在全的任期在100年9月30日屆滿，現職司法院正副院長是「占他們兩個的缺」，早應解職，卻仍違憲在任。
5年來我不斷質疑他們應該辭職，向馬總統陳情11次，聲請大法官釋憲兩次，都沒有結果，司法院反而在那段期間，利用國會優勢，提案刪除原來“司法院組織法第5條第3項「遞補繼任制」”的規定，並在104年2月1日經總統公布生效。
回歸憲法「交錯任期制」的立法目的，「遞補制」本來就具備搭配功能，不可以刪除，司法院此舉已經破壞憲法。
好，就算司法院藉刪除「遞補制」以模糊憲法交錯任期制的做法已達成，就算司法院做法對，自100年9月30日起頼浩敏丶蘇永欽任期已滿，至104年「遞補制」未刪除前，那段期間司法院如何解釋？
好，就算司法院藉刪除「遞補制」以模糊憲法交錯任期制的做法已達成，就算司法院做法對，自100年9月30日起頼浩敏丶蘇永欽任期已滿，至104年「遞補制」未刪除前，那段期間司法院如何解釋？
當然我也體悟到，當權者當道，即便我講一千遍的法理，也無法回歸「憲法交錯任期制」的運作，不過，身為司法人，我認為有責任將事理論明，所以寫了這本書。
參、司法院長被提名人許宗力教授再任大法官相關的法界爭議：
講到這裡，不禁讓我們聯想到，近日所發生的司法正副院長提名的爭議，繼謝文定、林錦芳自動請辭之後，蔡總統於9月1日再度提名司法院正副院長及5位大法官，司法院長被提名人許宗力教授，得否再任大法官，再度成為法界討論的話題。
想當然爾，一定有反對與支持的意見，我簡單分類成（一）一生只做一次；（二）一生可做一次以上（卸任後經過一段期間可以再被提名），說明如後：
- 不得連任，即「一生只做一次」：以我國當時繼受的德國法制來看，該國大法官除不得連任外，更不得再任，對照終身制的精神，當然就有一種認知就是「不採終身制」的我國應該和德國的精神一致。另外從另一個也「不採終身制」國家的義大利來看，它的憲法第135條第3項規定「憲法法院的法官任期為九年，任期從各人宣誓就職那天算起，期滿後不得重新被任命。」其精神及意味，不言可喻，就是限制一生只做一次，而不再區分「連任」或「再任」（陳志龍教授等人同此主張）。（二）一生可做一次以上（卸任後間隔一段期間可以再被提名）：1、間隔8年民進黨參與修憲的莊勝榮律師等人主張「光從條文文義解釋毫無疑義，大法官任期八年，依他所任的任期來計算任期，且不得卸任後繼續擔任下一任大法官。意即，擔任大法官八年後，若要再當大法官，要等八年。」從立法文義觀察，認為須間隔8年再任。2、沒有接續做，就可再任（似未限制自卸任時起須間隔幾年）3、許宗力教授：間隔4年可再任許宗力教授認為「…但考量總統任期4年，以及1997年修憲時，為交錯任期而規定92年提名的大法官有8年及4年任期者兩類，足見修憲者當時預想的提名大法官間隔也是4年，則再任間隔期間應該是至少4年為當。」所謂「交錯任期制」，它的設計就是使大法官的任期4年交疊一批，以利經驗傳承，為透過期中改選任命，使每任總統有1次機會提名大法官，並在92年開啟運作時，由首批8位「任期4年任務型」大法官，加上7位「常態任期8年」的大法官，組成兩個團組開始運作，96年起就任之大法官，除遞補者外，任期一律8年。許教授似乎以各任總統提名大法官的間隔年限4年為基準， 惟我國大法官常態任期既為8年，則其能否「再任」之間距，與總統提名權的4年間隔年限有何關聯性？其立基點及所執標準為何？這點許教授似乎沒有講明白。（三）我個人的見解，經參照以下所列修憲過程的正式文書紀錄，如立法理由、修憲會議提案人等曾為說明之相關會議記錄，認為「不得連任」即「一生只能做一次」。所謂凡走過必留下痕跡，至於什麼樣的痕跡，我們可以從下列的立案原則及國民大會會議紀錄等文字知道:1、當初修憲提案的立案原則第三項明白指出「大法官任期9年，又得選任，而連任之考量，除年齡之外，並無明確之準則。大法官所做成之解釋，有時被懷疑為投主政者所好，以謀自身之連任，誠屬憾事。查先進國家釋憲機關若非終身職（如美國之聯邦最高法院），即賦予較長之任期，並規定不得連任（如德國聯邦憲法法院法官任期12年，不得連任，義大利任期9年，亦不得連任），終身職造成大法官固步自封，非我國國情所宜，德國、義大利之制則兼顧大法官之身分保障，及釋憲之公信力，甚具參考採用之價值。」（修憲提案審查結果修正案第二十二號說明壹、立案原則之三，第三屆國民大會第二次會議修憲提案審查結果修正案第二十二號第45頁）2、當時修憲國大彭錦鵬、楊敏華之發言紀錄（1）當初修憲時彭錦鵬國大代表之發言如下：彭代表稱：「本案最大的特點，是參考世界各國的成例後而做的規定，世界各國大法官的任期，均在8至10年間，不連任者占多數，我們希望大法官會議能具超越政黨。超越總統的任期，並且能對國民大會負責，這是我們設計的方向。大法官不能連任，可免除其在釋憲時，存有爭取連任的心理，否則對釋憲案或許會產生不良影響，我們期盼大法官能全心全意投入釋憲工作。」（第三屆國民大會第二次會議第二十六次大會速紀錄第51頁修正案第二十二號說明）。（2）從另一位修憲國大代表楊敏華之發言，可知當初修憲之精神。楊代表稱：「在任期部分，目前大法官任期9年，且可連選連任不受限制，因此曾有大法官一口氣連任了27年的例子，而大法官的工作為何?不過是舉手罷了。以前的大法官因為扮演御用學者、御用大法官的角色，因此在參加大法官會議時只要舉手即可，一舉手就能連任，一連任就是27年，甚至去世時都還要覆蓋黨旗、國旗，這是很不可思議的。大家都希望大法官能本著良知良能來解釋憲法及統一解釋法令，因此我們明文規定不管任期為9年或12年，都不能讓大法官有連任的機會，不給予他們有享受一輩子榮華富貴的希望。如此一來，他們就會因為自己再也沒有機會擔任大法官而戰戰兢兢的本著良知良能來解釋憲法，扮演憲法守護神的角色。」（第三屆國民大會第二次會議第二十六次大會速紀錄第52頁修正案第九十五號說明）3、世界各國大法官的任期，有「終身職」與「非終身職」，「非終身職」中，採「連任禁止」者占多數，所謂「連任禁止」，應指大法官任期一生以一次為限。亦如陳新民大法官所言「我國在民國86年修憲將大法官的任期改成以一次為限，這個在修憲過程中突然出現-亦即不在執政黨規劃及與民進黨事先協議-的提案，將嚴重影響大法官經驗的傳承，…….。」（參憲法學釋論.陳新民著.104年5月修訂8版.第764、765頁）4、綜上說明，憲法增修條文第5條第2項「司法院大法官任期8年，…不得連任」之規定，探循修憲意旨所指：參照德國、義大利立法例，不得連任，目的在確保大法官釋憲能獨立超然，強化司法獨立性，避免大法官投主政者所好，這樣才能兼顧釋憲公信力，從此再也沒有機會擔任大法官，就是「一生只能做一次」，甚為明確。有人提到楊仁壽和許宗力本來狀況不同，其實都是已做過一任之案例，沒有不一樣，楊院長是96年卸任，若當下就連任，確實是有爭議，所以陳總統和楊院長很快就做了決定。而許宗力教授雖然是100年卸任，應該公平一致的適用憲法「一生只做一次-不得連任」的規範，才不會讓國民質疑，憲法有針對不同對象不同解讀的疑慮。綜上疑慮，也有國家政策研究基金會副研究員指出「這部分絕非總統府幾點聲明，或是被提名人“無違憲確信”所能釐清，在合憲性未獲真正釐清前，司法院長提名就暫緩吧！」
結論-追求
人民所冀望者，不外專業有品質的公正審判，司改工程浩大，必須縝密思考，整合各國法制，匯集行政、立法、司法三權對改革方向的共識，方能提出符合國情與體制的可行改革方案，恢復人民對司法的信心。更重要的是，法律之制訂、公權力之執行，也須「把人民當目的」，尊重維護人權，重建司法尊嚴。
