(發表於2009年11月12日台大刑事法學中心學術研討會)
★美制憲之父麥迪遜（James Madison） ：「一個正義的獨立法庭，會把自己當作人民權利的守護者，反對權力的傲慢，抵制任何對憲法權利的侵犯。」★一位教授先進的針砭之言：「釋字665 號多數意見關起可以讓陽光灑照幽暗長廊的司法大廈之大門，聽不進暮鼓晨鐘，令人扼腕。」
★跳脫扁案的迷思與框架- 願與公法學者專家及有志之士一起捍衛憲法（回應主辦單位「越是充滿爭議、越是受社會矚目的重大案件，法律人更應該就議題做深入的探討，並相互交流、激盪，負有讓社會大眾了解法律面向上的思考為何的社會責任。」）
壹、「同一法院管轄相牽連案件之合併審判」，應以法律定之。
一、「法律保留」以保障「任何人受法定法官審判之權利，不可被剝奪。」
1、釋字第665 號理由書指出「法院案件之分配不容恣意操控，應為法治國家所依循之憲法原則。我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判，亦有相同之意旨。」肯認「法定法官原則」，屬我國憲法第16條、第80條之保障內容。
2、法律保留是法治國家立法權與權力分立機關相互制衡，用以保障基本權之重要法則。本件解釋認為，同一法院相牽連案件已分由數法官辦理後之併案審理所依據之臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第10點及第43點（下稱系爭分案要點）合憲。惟系爭要點涉及「人民要求由法定法官公正審判」之基本權，併案換法官，即剝奪「人民受法定法官審判之權利」，涉及人民基本權利限制，應遵行憲法第23條比例原則及中央法規標準法第5 條之規定，應以憲法第170條之法律定之，不得僅以法律授權之法規命令制定。
3、釋字第530 號解釋固指出「最高司法機關依司法自主性發布之上開規則，得就審理程序有關之細節性、技術性事項為規定；本於司法行政監督權而發布之命令，除司法行政事務外，提供相關法令、有權解釋之資料或司法實務上之見解，作為所屬司法機關人員執行職務之依據，亦屬法之所許。」
4、縱然系爭分案要點第10點及第43點形式看似與人民權利義務無關之訴訟技術、細節性事項，實質上卻剝奪憲法第80條、第16條所保障之「人民要求由法定法官公正審判」之權利，已涉及人民基本權利之限制，而非“與人民權利義務無關之訴訟技術性、細節性事項”，自應保留由國會立法，杜防行政權或一切因素對「人民受法定法官公正審判」基本權之恣意干預。此觀釋字第530 號併指明「..... 惟各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制。」自不得因審判獨立、司法自主性、或法官自治而免除法律保留原則之適用，或規避法律保留原則之審查。
二、剝奪「人民受法定法官公正審判」之基本權與憲法第23條牴觸。
憲法保障人民之基本權。縱使根據憲法第23條，基於特定理由，基本權之行使有其界限，但必須注意，憲法第23條充其量也只允許國家得在必要範圍內予以「限制」，不能「剝奪」。剝奪人民訴訟權就是公然與憲法第23條牴觸。北院分案要點第43點、第10點之內容剝奪被告「要求由法定法官公正審判」之基本權。憲法第23條明定「基本權利限制的法律保留」，「併案換法官」顯已“剝奪”基本權，“剝奪”之侵害性大於 “限制”。
三、「扁案換法官」涉及「審判獨立」之核心價值，非僅關涉審判行為之外緣- 應類推刑事訴訟法第6 條之規定，以裁定為之。
1、釋字第665 號認為：各法院就受理案件之事務分配，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則等上位規範時，享有訂定補充規範之權，主要是基於「獨立審判」、「各法院受理案件現實狀況之需求及工作之公平負荷」。
2、惟系爭分案要點之內容已涉及訴訟權保障之重要事項，自非單純「案件分配」事宜所可比擬，亦非純粹內部性、技術性、細節性之事項，其規範形式上是否應合乎法律保留原則，即係抽象規範之違憲審查應積極面對者（詳大法官李震山不同意見書）。
3、為維護法官之公平獨立審判，並增進審判權妥適運作，各法院內部之司法事務分配，如依事先訂定之一般抽象規範，且其規定內容合乎中立、公平原則，足以杜絕恣意或其他不當操控案件之分配，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第78條、第79條參照），固不排除以命令或依法組成之法官會議訂定規範行之。
4、惟「相牽連案件是否合併或分離審判，必需審酌案件之情節、性質態樣、相牽連案件間之關聯程度、案件審理之證據調查階段等因素，以判斷合併或分離對於訴訟主體及其他情勢之影響，是否有助於公正且妥速審判之實現以決之，此等應予審酌之因素，均屬審判權的核心領域。」（陳運財教授98.10.31臺灣法學會座談書面意見）
5、承辦法官或合議庭對訴訟指揮、審理、是否羈押被告及判決結果均具有主導性的影響，甚至，極可能產生兩極的差異性（周占春兩次無條件釋放與蔡守訓的堅執羈押可見一斑）。更換「法定法官」，極可能產生訴訟過程刑事處分、訴訟結果兩極差異性，所影響的正是審判價值的核心－實體正義，並造成“司法公正性危機”，豈可等閒視之？
6、李震山大法官：「本件解釋未闡明，何以後者（指同級法院之併案換法官）適用前者（指刑事訴訟法第6 條）的結果，不是以法律為事務分配之規定，而是僅以要點規定即可？」
四、「法官並非同質同格」- 「法定法官」才能兌現司法天平。
1、「正義的唯一保障就是司法官的人格」- 奧地利著名社會學家耶爾利赫（EHRLICH） 。
2、「法官並非同值等價」- 美國聯邦最高法院法官DOUGLAS 。
3、理論上，任一個案不會因承審法官不同，而得出不同訴訟結果，正義果實不應取決於案件分配給何位法官審判；惟事實不然。人民享有「要求由法定法官公正審判」的主觀公權利，不能強求人民應接受「法官同質同格」之不可能、不確定答案。「審判獨立」是水平制度面之保障，「人民訴訟權」是垂直基本權之賦予，審判獨立為法治國不能崩解的司法防線，「法定法官」才能兌現審判獨立，人民訴訟權的實現，則與「法定法官」唇齒相依。「審判獨立」與「人民訴訟權」，縱橫座標交串著“審判之靈魂”即「法定法官」，失去祂，審判獨立及人民訴訟權之運轉與實踐，將臨崩解。
4、「法定法官」係根據事先、抽象規範予以盲目、隨機選定，不能在具體個案「法定法官」已產生後，尚允諸司法行政權或其他力量恣意更換「法定法官」，除違反憲法第80條保障法官獨立審判不受干預之旨，並同時侵害人民訴訟權的核心價值「要求由法定法官公正審判之權利」。
5、法官為「審判主體」，為「審判之靈魂」，更是個案實現「審判獨立」的「領航者」，不受外在及自我命令指揮。審判獨立的保證，端在審判者須不受任何影響，所有干預均在排除之列。「法定法官」正是保障個案審判獨立的第一把鑰匙。
五、「訴訟經濟」豈可凌駕「人民要求由法定法官審判之權利」？
1、多數意見一再強調：「併案審理符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，並增進審判權有效運作」、「系爭分案要點足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業，所以不影響公平審判。」且以「扁案換法官」類推刑事訴訟法第6 條相牽連案件合併審判符合訴訟經濟利益之意旨，並未違憲。
2、惟「法定法官的權利不可被剝奪」，為憲法第80條、第16條所交叉維護的基本權，是人民訴訟權的最高價值。
3、憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」審判獨立固係自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則，惟該原則旨在鞏固「審判不受任何干涉」以防杜干預，主要目的亦在保障人民基本權利，次要或附隨目的才是本件解釋一再強調的訴訟經濟、審判權有效運作等。本件解釋最大的問題癥結就是，任令次要目的於說理未明的情形下，不分情況一律淩駕主要目的之上，......大大壓縮人民要求公平審判之權利，甚至將手段與目的錯置（大法官李震山不同意見書）。
4、釋字第582 號揭櫫「憲法第16條保障人民之訴訟權，......刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官合併或追加起訴，..... 自不能因案件合併關係而影響被告原享有之憲法上權利。」明指不能以訴訟經濟為由剝奪被告其他權利。合併審判欲換取的「訴訟經濟利益」，豈可凌駕「人民要求由法定法官公正審判之權利」？而據為侵犯審判獨立的藉口。
5、釋字第665 號多數意見昧於「訴訟經濟」與「人民要求由法定法官公正審判」之價值權衡，並與釋字第582 號逆道而行。
六、“ 魔鬼”附身「北院分案要點」-侵蝕審判獨立。
- 李震山大法官：「“魔鬼往往就藏在制度的細節裡伺機而動”」
1、北院分案要點第10點規定「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件，業已分由數法官辦理而有合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准；不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」又審核小組，依同要點第43點規定，係由庭長組成，為行政編制。該分案要點第10點「有合併審理之必要」一詞，屬不確定法律概念。法律事實態樣變化萬千，在成文國家，不確定法律概念如果內容是可以理解的，也被認為符合明確性的要求（參酌釋字第617、553號解釋）。但不確定法律概念既存有判斷餘地（見釋字第553號），考量「法定法官原則」本在避免行政（含司法行政）介入、干涉、操控案件之分配，前揭「判斷餘地」，復係交由司法行政最終決之，魔鬼即有可能藏身其中，應認為違反明確性原則及法定法官原則。
2、釋字第665 號多數意見認為：法院就受理案件之事務分配，於不牴觸上位規範時，擁有訂定補充規範之權，主要是基於「獨立審判之職責」。按法院為實現審判獨立，固應被賦予較大的自主性空間，其中包括司法行政規則制定權，係指最高司法機關得由所屬法院審判成員就訴訟（或非訟）案件之審理程序有關技術性、細節性事項訂定發布一般、抽象性規範之權，以期使訴訟程序公正、迅速進行，達成保障人民受益權之目的（釋字第530 號解釋參照）。縱然基於獨立審判職責司法機關有發布規則之自主權，惟其自主、自治之界限為何？若基於「審判獨立之職責」而發布，本要點落入恣意及其他不當干預可乘之機，反而造成「審判獨立」之反噬，而非正向加持。
3、正如李震山大法官所提“魔鬼往往就藏在制度的細節裡伺機而動”不但不能杜絕恣意變更法官，更賦予" 魔鬼" 可乘之機。上開要點為侵蝕「審判獨立」之首謀。
貳、「同一法院管轄相牽連案件之合併審判」即併案換法官，應符合正當法律程序之要求，讓當事人有陳述意見及提起救濟之機會。
一、“人民的信賴”加“司法的實質公正”應是司法最終局的追求。
- 許宗力大法官：「“程序的不透明足以侵蝕司法公信力的基礎，微妙的牽動者人民對司法的敬重與信賴”」
1、縱認系爭要點形式上不違法律保留或法律授權明確性原則，也不能當然認定要點第10點、第43點所規範之內容正當而合憲。「正當法律程序原則」在保障基本權利，已屬必要、重要的先決條件，沒有程序正義，就沒有實體正義。人民對於基本權利，除要求實體保障外，也同時要求最基本公正、公開、參與的程序保障，誠如許宗力大法官不同意見書所言：「讓身為刑事訴訟主體的被告、表達陳述意見，應是最起碼、最謙卑的請求。」
2、審諸系爭分案要點第10點、第43點，既已涉及“審判靈魂”之抽換，影響被告權利誠屬重大，有關該要點之訂定及執行，自應遵守「正當法律程序」，其內容並應合理妥適（釋字第563號解釋參照）。
3、國家負有讓人民基本權利獲得最大保障與實現的義務，透過 「正當法律程序」以保障基本權，乃基本權理論的核心課題。任何國家決定之作成，不僅須具備實體上之準據，尚須佐以「正當程序」，其正當性與合法性始稱完備。所謂「縱令實質正當亦不可取代程序合法」（釋字第520 號理由書參照）。
二、違反「正當法律程序」，即對人民基本權的違憲侵害。
1、我國釋字第418 號解釋「憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序受公平審判之權利。」釋字第436 號解釋「國家刑罰權之發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求。」「憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。」「憲法第16條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。」（釋字第442 號、第512號、第574號解釋參照）。
2、程序正義不容撼動。程序正義是逐一個案皆須實現的正當法律程序。程序正義和個案實質正義息息相生，個案正當法律程序自不容漠視。法官審理具體個案，程序上如背離正當法律程序，就無從兌現實質正義。
3、刑事程序之任務不只在發現實質真實，且須維護憲法所保障犯罪嫌疑人之人性尊嚴與基本人權，唯有在保障人權原則下，依據正當法律程序原則，追求審判之公平性，社會正義乃得以實現。程序正義乃法治國家刑事程序中不容抹滅的核心價值。
4、循「法定法官原則」選定公正的審判者，是開啟正當法律程序及個案實體正義之鑰，遵行「法定法官原則」是正當法律程序的第一道實踐面。
5、「併案換法官」，應讓當事人有表達意見及救濟機會，確保程序公開透明（大法官林子儀、許宗力、李震山均同此意見）。
三、「併案換法官」應類推適用刑事訴訟法第6 條第2 項之規定，以裁定為之，並維護訴訟救濟權。
1、「併案換法官」應類推適用刑事訴訟法第6 條第2 項之規，以裁定為之。
(1) 陳運財教授：「相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官時，進行合併審理時，是否以及如何進行合併審理此種情形，法雖無明文規範，應類推適用刑事訴訟法第6條第2 項之規定，以裁定為之。」
(2) 李震山大法官：「本件解釋未闡明，何以後者適用前者的結果，不是以法律為事務分配之規定，而是僅以要點規定即可？.... 既 然類推，刑事訴訟法第6 條之“裁定”，得否一併類推適用於系爭分案要點，使同受周延程序之保障？」
(3) 許宗力大法官：「類推刑事訴訟法第6 條訴訟經濟之旨意，卻不類推該條應以裁定為之之法律效果？」
2、維護訴訟救濟權- 使當事人事後能對法官更易的處置表示不服。
許宗力大法官「... 例如改分之事由相當例外或涉及主觀評價的裁量，即應賦予當事人更高度的程序保障以維護其受公平審判的權利。具體的方式就是適時對訴訟當事人為必要之告知、賦予其事前陳述意見的機會，並使當事人事後能對法官更易的處置表示不服。」
參、其他本號解釋之相關問題：
一、解釋文欠缺" 憲法第80條" ，令人不解？（大法官許玉秀同此見解）
解釋理由書既肯認我國基於訴訟權保障及法官依法獨立審判，亦有「法定法官原則」。" 憲法第80條" 在建構公平法院，「法定法官原則」才能實現被告訴訟權，「法定法官」是保障個案獲得公正審判的第一把鑰匙。「審判獨立」是橫切面，「人民訴訟權」是縱切面，「審判獨立」與「人民訴訟權」，縱橫交叉貫串著審判之靈魂即「法定法官」，司法之程序、實體正義均仰賴“祂”實現。回歸「法定法官」，才能保障「審判獨立」，「審判獨立」正是「法定法官原則」所要兌現、不容侵越的司法天平，解釋文略此不引，令人不解？（大法官許玉秀亦指解釋文竟然不敢引用）
二、聲請法官迴避屬事後救濟機制，不能瓜代「併案換法官」事前應給當事人表示意見之程序保障（大法官許宗力不同意見書）。
1、釋字第665 號昧於聲請法官迴避案件之司法實務面及扁案已兩度聲請迴避均遭駁回確定之事實。
2、依據案件查詢清單顯示，士林地方法院，自93-98 年間聲請法官迴避案計12件，均遭駁回、台北地方法院聲請法官迴避案計55件，均遭駁回；實務上聲請法官迴避案件，當事人甚難舉證偏頗或恣意干預之情由，大致駁回為原則、准予迴避則例外。
三、非常態的「併案換法官」
1、根據台北地方法院所提供資料，過去五年依系爭分案規定併案審理者僅三案（許宗力大法官不同意見書）。
2、士林地方法院查無十年來因相牽連案件合併審理「併案換法官」之資料。
3、扁案在案件初分周占春合議庭，兩度免予羈押，揭露羈押處分心證與立場後，改分併案，改分時點引發干預審判的疑慮。
(1) 「法定法官」周占春合議庭與「改分法官」蔡守訓合議庭立場不同，併案改分，增高外界恣意更換法官之疑慮，影響司法公信力。
(2) 許宗力大法官「... 但隨程序進行，法官在訴訟指揮及處分中逐步揭露其心證與立場，此時更易法官相當程度地提高人為操縱審判結果之可能性。」
(3) 李震山大法官「 又基於人民對司法信賴程度有別，案件由數法官辦理後再行更易法官，自會引起人民合理產生以司法行政分配審判者方式而操縱審判結果的審判公平性疑懼。」
四、法官人事異動等之改分案件，與相牽連案件合併、分離審判，兩者性質及原因迥異，釋字第665 號多數意見卻將兩者混同檢討（陳運財教授98.10.3 臺灣法學會座談書面意見）。
1、釋字第665 號解釋理由書以「訴訟案件分配特定法官後，因承辦法官調職、升遷、辭職、退休或其他因案件性質等情形，而改分或合併由其他法官承辦，乃審判實務所不可避免。」
2、涉及法官人事異動之案件改分，應屬例行性按事先、一般、中立、抽象性規則之司法事務分配，屬司法自治範疇，與相牽連案件之合併審理改分，實不可同日而語。
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